Fideicomisos irrevocables constituidos en el exterior

En virtud a inquietudes planteadas en la reunión de Espacio de Diálogo realizada el 06.11.19, de la que participaron representantes institucionales, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) nos hizo llegar las siguientes aclaraciones referidas a los fideicomisos irrevocables -o trusts– o figuras similares constituidos en el exterior y los cambios de domicilio/residencia fiscal, los cuales se presentan como alternativas para reducir la carga impositiva en los Impuestos sobre los Bienes Personales y a las Ganancias.

Dichas aclaraciones sustentadas en la posición técnico-jurídica sobre la cual AFIP basa los controles aplicables a la materia se fundan en normativa y dictámenes vigentes, así como en las facultades de verificación y fiscalización consagradas por los artículos 33 y 35 de la Ley N° 11.683 (to en 1998 y sus modificaciones):

Con relación a los fideicomisos (trust o similares) constituidos en el exterior, recuerdan los lineamientos fijados por la Dirección de Asesoría Legal en la Actuación No. 1084/02 (DI ASLE) y el Dictamen de Asesoría Técnica No. 9/2013. En los mismos se establece su carácter revocable o irrevocable, como elemento esencial para determinar el tratamiento a dispensar a un fideicomiso (trust o similar) constituido en el exterior.

Concretamente, para que un fideicomiso (trusts o similar) se considere irrevocable debe verificarse lo siguiente:

• el efectivo desprendimiento/desapoderamiento de los bienes del patrimonio del fiduciante;
• el fiduciante debe haber renunciado a la facultad de revocar el fideicomiso, de modo que los bienes no puedan retornar a su patrimonio;
• los beneficiarios no deben tener facultades decisorias de tal importancia que hagan presumir, bajo el principio de la realidad económica, que se constituyen en los efectivos titulares de los bienes del fondo;
• los fiduciantes y/o beneficiarios no deben cumplir funciones como las de los “protectores” o similares, con injerencia en la administración y/o disposición de los bienes y/o con facultades de apoderamiento de los bienes; y
• resulta relevante la situación de distribución y/o asignación de bienes y/o rentas de capital y/o beneficios del fideicomiso al finalizar cada año, así como las ventas y/o cesiones de participaciones.

Por otra parte, con relación a la pérdida de la condición de residente fiscal:

• debe configurarse alguno de los supuestos del artículo 120 de la Ley del Impuesto a las Ganancias, y
• el sujeto debe acreditar la pérdida de la residencia fiscal ante la AFIP o ante el Consulado Argentino del país en el cual se obtuvo la residencia fiscal, según si la misma se produzca antes o una vez que el sujeto se ausentó del país, respectivamente (artículo 122 de la citada ley).

En una acción de fiscalización, la AFIP no solo realiza controles para acreditar las salidas, ingresos y los períodos de permanencia en el país, sino también si cuenta con una vivienda en el país y su condición de uso y ocupación y si su centro de intereses vitales se encuentra en el mismo (cónyuge, conviviente, hijos, negocios, fuentes de ingresos). De detectarse alguna inconsistencia, se cuenta con la posibilidad de realizar un test de doble residencia fiscal en el cual, en última instancia, prevalece la nacionalidad por aplicación del artículo 125 de la Ley del Impuesto a las Ganancias

Ahora bien, desde el punto de vista del Impuesto sobre los Bienes Personales resulta relevante el domicilio fiscal, conforme el art. 3 de la Ley 11.683, el cual, si bien es un concepto diferente al de la residencia fiscal, no puede soslayarse las amplias facultades de fiscalización de la AFIP para determinar la verdadera sustancia de dicho cambio.